La separación consensual es una institución legal establecida por el legislador para permitir que los cónyuges se separen de mutuo acuerdo con un proceso rápido en comparación con la separación judicial alternativa. Si necesitas más información al respecto te recomendamos consultar a esta abogada especialista en sandramarquezabogados.com
Como es fácil de entender, la separación consensual sólo puede considerarse como tal si los cónyuges han logrado establecer un acuerdo sobre los derechos de propiedad, sobre cualquier pensión alimenticia , sobre la guarda de los hijos y su acogimiento , así como sobre todos los otros aspectos sujetos a una cuidadosa disciplina.
No siempre es fácil recurrir a un procedimiento consensuado. Esto depende de la complejidad de los aspectos involucrados y de la necesidad de encontrar un entendimiento entre dos personas que han elegido caminos divergentes en su vida personal y sentimental.
Resumen
¿Qué es la separación consensual y cómo funciona?
La separación consensual se define como aquella institución por la cual los cónyuges suspenden consensualmente los efectos civiles del matrimonio , y las obligaciones correlativas. La separación debe necesariamente y alternativamente dar lugar a la reconciliación oa la disolución de los efectos civiles del matrimonio (divorcio). En el sistema civil italiano no es posible disolver “directamente” los efectos civiles del matrimonio en ausencia de una separación matrimonial previa .
El éxito de la separación consensual puede hoy tener lugar con diferentes procedimientos, que sin embargo producen el mismo efecto jurídico previsto por los artículos 151 y siguientes del código civil.
La separación consensual se puede lograr a través de:
- Recurso interpuesto conjuntamente ante la Presidencia del Tribunal competente por los cónyuges, necesariamente asistidos por abogado de ambos o de abogado de cada parte;
- Separación judicial (con interposición de recurso por uno de los cónyuges y declaración de incorporación por el otro) posteriormente convertida en consensual en primera audiencia presidencial;
- Negociación asistida conforme a la Ley número 162 de 2014, con la asistencia necesaria de un abogado por cada cónyuge;
- Procedimiento establecido ante la Oficina Municipal del Estado Civil competente, posible únicamente cuando la pareja no haya nacido hijos y de la separación no se deriven atribuciones patrimoniales . Sólo en este caso es posible separarse sin ser asistido por un abogado .
El procedimiento de separación consensual no prevé en ningún caso la posibilidad de imputar a un cónyuge.
Separación consensual con apelación al Presidente de la Corte: en qué consiste
El procedimiento consensual puede iniciarse con la interposición de un recurso en la Secretaría del Tribunal donde uno de los dos cónyuges tenga su residencia o domicilio. El recurso deberá dirigirse expresamente al Presidente del Tribunal y deberá contener detalladamente los términos del acuerdo alcanzado. El órgano competente levantará un expediente de oficio recogiendo no sólo el recurso, sino todos los documentos que hayan adjuntado los cónyuges. Por ejemplo, se adjuntarán necesariamente las declaraciones de impuestos de cada cónyuge de los últimos tres años y una copia completa del certificado de matrimonio.
Cumplidas las formalidades, y dentro de los cinco días siguientes a la recepción del recurso, el Presidente del Tribunal fijará la fecha de la audiencia a la que deberán comparecer personalmente los cónyuges.
El intento de conciliación (muchas veces más formal que sustancial) es obligatorio y, precisamente por ello, el Presidente oirá a las dos partes. En caso de llegar a la conciliación, se levantará un informe especial de cierre del procedimiento.
Si, por el contrario, las partes insisten en su deseo de separarse, el Presidente dará lectura al acta con los acuerdos alcanzados por los cónyuges, quienes la firmarán personalmente . En este punto el juez devolverá el expediente al Colegio. El Panel entonces decidirá en la Sala del Consejo (es decir, en ausencia de las partes y sus respectivos defensores) para el Decreto de Aprobación.
El Decreto de Endoso, que cierra el procedimiento, será presentado en la cancillería unas semanas después de la audiencia presidencial. A partir de la audiencia presidencial, comienza el plazo de seis meses para iniciar el trámite de divorcio.
Si bien se ha aprobado la separación, cabe señalar que no se excluye la posibilidad de solicitar la acción de nulidad por vicios de voluntad . En efecto, este decreto de homologación no sustituye a la voluntad de las partes por ser de carácter procesal y efectivo del pacto pactado entre los cónyuges.
Separación por consenso mediante negociación asistida
El reciente DL 132 de 2014 también prevé una forma mucho más rápida de obtener la separación: a través del instrumento de negociación asistida . El procedimiento de “ separación breve ” es mucho más simple que el descrito anteriormente y no tiene lugar en la Corte . Incluso pueden pasar unos pocos días entre el inicio del procedimiento de negociación y la conclusión del proceso, y por lo general no más de tres o cuatro meses. Los abogados de cada cónyuge se encargan de las reuniones con sus clientes así como de la redacción de un acuerdo de separación. Este acuerdo, firmado por ambos cónyuges, debe ser examinado por el Ministerio Público y luego enviado al registrador.
La separación sólo puede obtenerse con la asistencia de los respectivos abogados, incluso en presencia de hijos menores o mayores de edad que no sean económicamente autosuficientes. No obstante, deberá adjuntarse la autorización del Ministerio Público. La separación consensual por negociación asistida requiere necesariamente la asistencia de un abogado por cada cónyuge, pero es mucho, mucho más rápida que ante el Presidente del Tribunal.
Separación en el Municipio sin asistencia de abogado: cuando sea posible
Siempre se requiere la asistencia de abogados en el supuesto de que los hijos de la pareja sean menores de edad o, aunque mayores de edad, no sean económicamente autosuficientes . Si la pareja no nace hijos o son económicamente autosuficientes, es posible separarse incluso sin la asistencia de un abogado, donde no se prevén transmisiones patrimoniales . En este caso, bastará que los cónyuges acudan, sin abogado, a la oficina del estado civil del Municipio donde residan o al de contraer matrimonio. Las costas, sin la asistencia de abogado cuando sea posible, son de 16 euros a pagar en la oficina del estado civil del Municipio competente.
Aunque el decreto ley 132/2014 ha establecido en su artículo 12 que “El acuerdo no puede contener acuerdos de transmisión de bienes” , recientemente el Consejo de Estado ha admitido que estos no incluyen alimentos ni divorcio. La orientación del Ministerio del Interior, en consonancia con la ley, aclaró, con la circular núm. 19/2014, que los acuerdos de separación de los cónyuges de esta forma no pueden tener por objeto la vivienda familiar, la pensión alimenticia y cualquier otra entidad económica.
Posteriormente, sin embargo, desvirtuando la rígida interpretación dada anteriormente, el mismo Ministerio con la circular núm. 6/2015 establecía que “Por otra parte, la prohibición de la ley no incluye la previsión, en el contrato celebrado ante el registrador, de una obligación de pagar una cantidad de dinero en concepto de cheque periódico , tanto en el caso de separación consensual (la llamada pensión alimenticia), y en el caso de una solicitud conjunta de extinción de los efectos civiles o disolución del matrimonio (la llamada pensión de divorcio )».
Acuerdos sobre niños en separación consensual
En caso de que nazcan hijos de la relación entre los dos cónyuges, el acuerdo se referirá también y sobre todo a los aspectos relacionados con la situación familiar, en la conciencia de que la patria potestad corresponde a ambos cónyuges . Los niños tienen derecho a mantener una relación equilibrada con ambos padres.
En la libertad de la naturaleza del acuerdo de separación consensual, también debe tenerse en cuenta que los padres tienen la obligación de mantener a sus hijos. Esta obligación (aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, siempre que no sean económicamente suficientes) es proporcional a sus ingresos de conformidad con el artículo 337-ter, párrafo cuarto del código civil. En 2017, el Consejo Nacional de la Abogacía dictó lineamientos en aplicación de los criterios que debe observar el juez para determinar la pensión alimenticia prevista en el artículo 337-ter del código civil. En el mismo protocolo, el Consejo Nacional Forense ha identificado los métodos de división de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos que, a su juicio, son los que más causan conflictos entre los cónyuges.
Entre los criterios mencionados se encuentran en particular: la evaluación de las necesidades actuales del niño en el momento de la separación y el nivel de vida que disfrutaba mientras vivía con sus padres. El Tribunal de Casación se pronunció recientemente sobre estos aspectos con la sentencia núm. 1562/2020 . En esa ocasión los jueces argumentaron que “El principio consolidado, expresado por la Casación, es que la contribución adeudada por el progenitor no colocado para la manutención del hijo debe cuantificarse observando el principio de proporcionalidad, que exige una valoración comparativa de los ingresos de ambos progenitores, así como una apreciación de las necesidades actuales del hijo y del nivel de vida que disfruta ”.
Los padres también deben escuchar las razones de los menores antes de tomar medidas que les afecten.
Escuchar al menor durante el proceso de separación en Juzgado
El artículo 337-octies del código civil establece en la tercera frase del primer párrafo que “En los procesos en que se apruebe o reconozca un acuerdo de paternidad, relativo a las condiciones de la guarda de los hijos, el juez no procederá a la audiencia si contraviniere la interés del menor o manifiestamente superfluo ”.
Por tanto, es posible que los hijos menores también sean oídos en el contexto de la separación consensual. Los casos en que es seguro que el juez procederá sin escucharlos son:
- cuando el niño no tiene suficiente capacidad de discernimiento;
- cuando es preferible no involucrarlo emocionalmente porque hay intereses que entran en conflicto con los suyos o si no hay razón relevante para saber de él.
En todo caso, la práctica demuestra que es más frecuente escuchar a los niños durante la separación judicial.
El domicilio familiar en separación consensual
El breve estudio sobre el destino del hogar familiar en la separación consensual viene después del de los hijos, no por casualidad. De hecho, el interés de los hijos se considera determinante para ponderar la asignación del hogar familiar . Lo más probable es que el padre que cuide mejor a los niños también tenga la posibilidad de ser colocado en el hogar familiar.
Intuitivamente, en los acuerdos realizados en la libre valoración de las partes las cosas también podrían ir de otro modo. Sin embargo, es muy común que la relación entre la manutención principal de los hijos y la ocupación de la vivienda familiar sea confirmada por la disposición de aprobación en el Juzgado.
La separación consensual y el adeudo
Al contrario de lo que ocurre en el caso de separación judicial, en la hipótesis de separación consensual no es posible obtener el adeudo. Como indica el artículo 151 del Código Civil, en efecto, «el juez, al pronunciar la separación, declara, cuando concurren las circunstancias y se exige, cuál de los cónyuges es responsable de la separación, en consideración de su conducta contraria a los deberes que nacen del matrimonio» . Se sigue, de la lectura y tenor de la disposición, que sólo el juez puede decidir si la imputa o no a uno de los cónyuges, pero en el marco de un procedimiento necesariamente contencioso.
Evidentemente, esto no sucede si los dos cónyuges acuerdan libremente las condiciones de separación. El Tribunal Supremo con sentencia n. 6625 de 2005 subrayó que “tras el pronunciamiento de la separación sin cargos, al igual que la aprobación de la separación consensual, las partes no pueden solicitar, ni por hechos sobrevinientes ni por hechos anteriores a la separación, sentencia de cargos, sin señalar nada, tratándose de la separación consensual, ni siquiera el carácter negociador de la misma, y la consecuente aplicabilidad a ella de las reglas generales relativas a la regulación de los vicios de la voluntad. ..”.
¿Qué documentos se necesitan para la separación consensual?
Como debería ser intuible después de leer los párrafos anteriores, la separación consensual es una versión «más ligera» y más barata de la separación judicial más larga y costosa. Esto, sin embargo, no significa que no existan documentos que acompañen al recurso, ni procedimientos que -en parte- hemos resumido anteriormente.
Con especial atención a los documentos necesarios para la separación consensual, se refieren a:
- Copia completa del acta de matrimonio;
- Certificado de residencia y estado familiar, también contextual, de ambos cónyuges (no es posible utilizar la autocertificación);
- Declaraciones de renta de los últimos tres años de ambos cónyuges;
- Copia de un documento de identidad de ambos cónyuges;
- Copia del código fiscal de ambos cónyuges.
¿Cuáles son los tiempos de la separación consensual?
Los tiempos de la separación consensual son ciertamente mucho más rápidos que los de la separación judicial. En el mejor de los casos, todo el proceso puede cerrarse en unas pocas semanas o meses como máximo.
Tiempo para el divorcio
La reforma del llamado “ divorcio breve ”, por la ley 55/2015, prevé ahora la posibilidad de disolver los efectos civiles del matrimonio en tiempos mucho más rápidos. El plazo será, por tanto, de seis meses contados a partir de la audiencia presidencial o del acuerdo de negociación asistida en el caso de separación consensual. En caso de que la separación no sea consensual, los plazos para iniciar el proceso de divorcio serán en cambio de doce meses.
La introducción de esta posibilidad de disolver más rápidamente los efectos civiles del matrimonio ha llevado también a que las sentencias de separación y divorcio estén pendientes al mismo tiempo. Por lo tanto, surgieron cuestiones de coordinación de los procedimientos relacionados . Sin embargo, esta situación se crea mayoritariamente cuando hay cuestiones por decidir accesorias a la separación y por lo tanto en el contexto de la separación judicial. Los distintos órganos judiciales, mediante la adopción de directrices y circulares de las oficinas responsables de la coordinación, han adoptado diversos criterios. En particular, en este caso se superponen las dos sentencias:
- la cesión de los expedientes de la sentencia de divorcio al juez que ya tramitaba la de separación. Este sistema se denomina «conexión conforme a la ley 55/2015» ;
- que se fusionen los procesos de separación y divorcio cuando el primero no se encuentre en estado avanzado;
- ante la imposibilidad de acumular las diligencias, éstas continúan por separado pero ante el mismo juez de instrucción quien adoptará todas las medidas necesarias para conocer de las dos diligencias.
Costos del proceso de separación consensual
Los costes del proceso consensual son inferiores a los que tendrían que afrontar los cónyuges en el proceso de separación judicial. Aunque no hay una tarifa fija, el cliente y el abogado tendrán que negociar libremente una tarifa. No obstante, se puede decir que los honorarios básicos de un abogado parten de los 700 euros por cónyuge, con un tope de 3.000 euros . Con la herramienta de negociación asistida los costos pueden ser aún más bajos.
También debe tenerse en cuenta que la separación consensual, cuando no hay hijos menores o en todo caso los hijos no son autosuficientes, puede perfeccionarse, en abstracto, incluso sin recurrir a un abogado. Incluso en este caso, sin embargo, es recomendable ser asistido por un profesional. El riesgo de cometer imprecisiones que puedan poner en peligro los efectos deseados de la separación es bastante alto. En esta hipótesis, sin embargo, el único gasto estará ligado a la necesidad de aportar los documentos que anticipábamos anteriormente, y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados relativo a la aportación unificada que, en este caso, es de 43 euros. Puede ponerse en contacto con el estudio por correo electrónico o por teléfono para solicitar un presupuesto gratuito.